Autori: Av. Cosmin Cojocaru, partener SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners și Av. Dragoș Zamfir, avocat senior coordonator SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Anularea sau nulitatea absolută a unei clauze contractuale se poate obține atunci când clauza contestată este încheiată cu încălcarea condițiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă.
În funcție de interesul ocrotit prin norma încălcată la momentul încheierii contractului, nulitatea poate fi absolută, în situația în care este eludată o dispoziție legală instituită pentru ocrotirea unui interes general, ori relativă, în ipoteza în care contractul este încheiat cu încălcarea unei dispoziții legale instituite pentru ocrotirea unui interes particular.
Aplicarea instituției nulității și a principiilor care stau la baza acesteia în dreptul civil devine mai dificilă în cazul contractelor de achiziție, în condițiile în care din punct de vedere juridic aceste contracte sunt contracte administrative.
În legătură cu contractele administrative, se impune a se preciza natura specială mixtă a acestora, întrucât sunt formate dintr-o parte de natură pur civilă, în raport cu care părțile sunt pe poziție de egalitate juridică, precum şi o parte reglementată, impusă de către autoritatea publică, parte a raportului contractual. Partea reglementată a contractului administrativ îndeplinește condițiile unui act administrativ, astfel că față de această parte reglementată cocontractantul privat ar putea avea calitatea de persoană vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, în accepțiunea contenciosului administrativ.
Cadrul juridic special al contestării unui contract de achiziție publică
Raportat la prevederile legislației achizițiilor, indiferent că ne referim la Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice sau la Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, operatorul economic nemulțumit de prevederile contractului care urmează să fie încheiat cu autoritatea contractantă sau pentru care documentația de atribuire nu este clară, poate formula clarificări sau chiar să conteste prevederile contractului/documentației de atribuire în perioada stabilită de către autoritatea contractantă.
Atât principiul transparenței, cât și cel al egalității de șanse presupun ca toți ofertanții să cunoască regulile de atribuire și de derulare a contractelor de achiziție, reguli care devin obligatorii atât pentru entitatea contractantă cât și pentru operatorii economici ofertanți.
Efectele necontestării documentației de atribuire
Cu titlu prealabil, trebuie menționat că necontestarea documentației de atribuire și neformularea de clarificări în perioada de atribuire nu instituie o prezumție absolută cu privire la toate documentele ce fac parte din documentația de atribuire în sensul că acestea n-ar mai putea fi contestate în nicio situație.
Cu titlul exemplificativ, este posibil ca unele deficiențe ale proiectului tehnic în baza căruia se realizează lucrările aferente unui contract de lucrări să nu poată fi descoperite în mod rezonabil în perioada de atribuire, ci doar în perioada de execuție a contractului. În această situație, eventuala discrepanță dintre proiectul tehnic și situația din teren reprezintă un incident apărut în timpul execuției care urmează să se rezolve conform prevederilor contractului (prin emiterea unor Instrucțiuni/Dispoziții de șantier prin care să fie aliniate prevederile proiectului tehnic cu situația din teren).
Într-o situație perfectă, în care antreprenorul care execută lucrările nu putea identifica în mod rezonabil deficiențele în perioada de atribuire, teoretic, acesta nu ar trebui să fie penalizat.
Revenind la problema de drept analizată în cadrul prezentului articol, din prevederile Legilor nr. 98/2016 și nr. 99/2016 (inclusiv a Normelor metodologice de punere în aplicare a acestora) se poate desprinde concluzia că în situația în care dispozițiile din documentația de atribuire nu au fost contestate de niciun operator economic, acestea și-au consolidat forța obligatorie atât pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, cât și pentru entitatea contractantă.
În acest sens este important de subliniat că legile menționate instituite termene de decădere, imperative, de ordine publică în cadrul cărora orice operator economic participant la procedura de atribuire poate să solicite clarificări ori să formuleze contestații.
Se poate obține anularea unei clauze dintr-un contract de achiziție după încheierea acestuia și în lipsa contestării clauzei respective în perioada procedurii de atribuire?
Pentru a răspunde la această întrebare, trebuie să avem în vedere, pe lângă posibilele efecte ale necontestării procedurii de atribuire menționate în secțiunea precedentă, și particularitățile contractului de achiziție, precum și la structura juridică a acestuia.
Clauzele obligatorii ale contractului de achiziție publică (partea reglementată) au rolul de a fixa cadrul absolut necesar implementării şi derulării contractului, astfel încât să fie garantată apărarea interesului public asociat executării proiectului.
Conform Instrucțiunilor emise de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, clauzele contractuale obligatorii ale contractului de achiziție sunt acele prevederi referitoare la obiectul principal al contractului, preț şi modalități de plată, durata contractului, sancțiuni pentru neexecutarea culpabilă a obligațiilor, documentele contractului şi obligațiile principale ale părților.
În cadrul acestor clauze obligatorii, se pot regăsi aspecte care conferă autorității publice atribuții fără echivalent, lipsind reciprocitatea clauzelor contractuale față de cocontractant, aspecte care derogă de la dreptul comun și care nu sunt uzuale în raporturile de drept privat în care funcționează principii precum egalitatea între părți şi echilibrul negocierilor.
În practica instanțelor, s-a reținut că, prin încheierea contractului de achiziție și acceptarea documentației de atribuire în care se indică şi clauzele contractuale obligatorii care se vor aplica între părți, cocontractantul acceptă clauzele care îl pot plasa, ca poziție contractuală, în afara regulilor aplicabile în mod obișnuit în raporturile de drept privat.
Riscul interpretării cu privire la existența unei modificări substanțiale a contractului
Legislația achizițiilor se opune modificării contractului de achiziție, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când modificările sunt substanțiale.
O modificare este considerată substanțială atunci când, prin această modificare, contractul prezintă caracteristici care diferă în mod substanțial de cele din documentația de atribuire inițială.
Anularea/Nulitatea absolută sau constatarea caracterului abuziv al unei clauze din partea reglementată a contractului de achiziție poate fi calificată drept o modificare substanțială a contractului.
Astfel, o modalitate diferită de stipulare a unor clauze din partea reglementată a contractului de achiziție sau chiar inexistența lor ar fi putut conduce la participarea altor ofertanți la procedura de achiziție.
În aceste condiții, se poate aprecia că o modificare a clauzelor obligatorii ale contractului de achiziție realizată ulterior semnării contractului este de natură a avantaja antreprenorul cu care a fost încheiat contractul, creându-i acestuia un beneficiu nejustificat față de ceilalți operatori economici care nu au avut cunoștință de potențiala modificare a unei anumite clauze.
Subliniem că, nu este exclus, în funcție de conținutul și importanța în economia întregului contract de achiziție a unei clauze din partea convențională a acestuia, ca inclusiv anularea/nulitatea absolută sau constatarea caracterului abuziv a unei astfel de clauze să poată fi calificată drept o modificare substanțială nepermisă de legislația achizițiilor.
Corelativ, nu putem exclude de plano nici situația în care o clauză din partea reglementată a contractului de achiziție să nu fie una esențială într-o asemenea măsură încât anularea sa sau eliminarea sa din contract să fie privită ca fiind o modificare substanțială a contractului.
Problemele legate de contestațiile ulterioare
Pe de altă parte, în cazul în care un beneficiar introduce clauze ce nu sunt permise, este cert că acestea pot fi contestate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de semnarea contractului. Însă, în măsura în care contractul ce conține astfel de clauze s-a încheiat, apreciem că posibilitatea de a le contesta ulterior este redusă și prin raportare la alte aspecte decât cele menționate anterior.
Astfel, conform art. 60 alin. 1, lit. b) din Legea nr. 101/2016, termenul în care se poate formula o cerere de anulare (în tot sau în parte a contractului) este de 6 luni de la momentul publicării anunțului de atribuire. Cu alte cuvinte, în măsura în care respectivele clauze nu au fost contestate în aceste termen, ele se vor consolida și nu vor mai putea face obiectul unei cereri de anulare, chiar dacă legiuitorul a interzis introducerea lor în contract.
Aceasta conduce la concluzia că, în lipsa unei monitorizări stricte, contractele de acest tip pot conține clauze care, deși contravin reglementărilor legale, devin definitive și aplicabile. Astfel, părțile contractante pot ajunge în situația în care sunt forțate să respecte prevederi contractuale discutabile din punct de vedere juridic.
Restricțiile impuse beneficiarilor în personalizarea clauzelor contractuale și efectele acestor restricții
Regimul anulării clauzelor contractelor încheiate în urma unor proceduri de achiziție publică ridică o serie de probleme complexe, mai ales în contextul reglementărilor impuse de H.G. nr. 1/2018. Deși intenția legiuitorului este evidentă – de a crea un cadru contractual uniform, previzibil și echitabil – soluțiile propuse par, în unele cazuri, nepotrivite sau excesive.
În contextul în care regimul anulării clauzelor contractuale este cel amintit, se pune problema de a stabili dacă astfel de sancțiuni care sunt reglementate prin diverse norme juridice sunt aplicabile și în ce limite.
Unul dintre aspectele centrale ale H.G. nr. 1/2018 este restricționarea strictă a personalizării clauzelor contractuale de către beneficiari. În partea dedicată condițiilor speciale se stabilește explicit că beneficiarii pot modifica doar anumite sub-clauze legate de subiectele enumerate într-un tabel anexat. Orice alte condiții speciale introduse sunt considerate nule. Deși această limitare are un scop clar – prevenirea abuzurilor sau a modificării excesive a condițiilor generale care ar putea afecta echilibrul contractual – sancțiunea nulității pare excesivă și neadaptată la toate situațiile practice.
Este important de menționat că aceste restricții limitează drastic flexibilitatea contractelor de a răspunde unor nevoi specifice. Spre exemplu, contractele de tip FIDIC, utilizate frecvent în proiecte de infrastructură, permit un grad mult mai mare de individualizare pentru a acoperi situații variate, cum ar fi riscurile neprevăzute, condițiile locale sau cerințele tehnice. Restricția impusă de H.G. nr. 1/2018 reduce semnificativ această posibilitate, transformând contractele standard într-un cadru rigid, care poate deveni dificil de aplicat în practică.
Concluzii
Pentru a-și putea apăra în mod eficient drepturile și interesele rezultate din derularea unui contract de achiziție, este important ca părțile implicate să fie diligente și să sesizeze/remedieze încă din perioada de atribuire orice neregulă cu privire la conținutul documentației și al contractatului care urmează să fie încheiat, existând riscul ca după încheierea contractului să nu se mai poată obține îndreptarea neregulilor menționate.
12 Plantelor Street, District 2, Bucharest RO-023974, Romania
Tel: +40 (21) 311 05 17 / +40 (21) 311 05 18
Fax: +40 (21) 311 05 19
