Autor: Av. Dragoș Zamfir, avocat senior coordonator SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Actualizarea prețurilor Contractelor de lucrări, în special cele finanțate din fonduri publice, dar și cele finanțate din fonduri private, a reprezentat și reprezintă în continuare o preocupare permanentă atât a Antreprenorilor și Beneficiarilor implicați în derularea/execuția unor asemenea Contracte, cât și a legiuitorului.
Acte normative pentru ajustarea prețurilor contractelor de lucrări
În contextul pandemiei de COVID și al conflictului din Ucraina, legiuitorul a adoptat mai multe acte normative (OG nr. 15/2021, OUG nr. 47/2022 și OUG nr. 64/2022) cu scopul de a atenua efectele negative pe care aceste evenimente imprevizibile le-au avut asupra derulării/executării contractelor de lucrări, și anume:
- escaladarea prețurilor din domeniul construcțiilor;
- agravarea situației preexistente din domeniul construcțiilor prin reducerea în mod forțat a capacității de producție la nivel mondial, prin diminuarea stocurilor la materialele de construcții, prin afectarea fluxurilor transporturilor de mărfuri la nivel internațional;
- creșterea prețurilor în domeniul construcțiilor putea conduce la renunțarea la executarea sau neîncheierea contractelor de lucrări, la întârzierea finalizării acestora, chiar și la intrarea în insolvență a contractanților.
Însă, și anterior contextului menționat, au existat o serie de evenimente apărute în executarea Contractelor de lucrări care au generat necesitatea ajustării prețurilor.
Modificarea salariului minim în domeniul construcțiilor
Un astfel de eveniment a fost reprezentat de creșterea salariului minim în domeniul construcțiilor la suma de 3.000 lei/lună începând cu data de 01.01.2019, modificare adoptată prin OUG 114/2018.
Această modificare a generat costuri neprevăzute pentru Antreprenorii implicați în derularea Contractelor de lucrări, în condițiile în care la momentul formulării propunerilor financiare ce au condus la încheierea Contractelor Antreprenorii au avut în vedere un salariu minim mult mai mic (1.450 lei/lună sau 1.900 lei/lună – salariul minim în perioada 06 ianuarie 2017 -31 decembrie 2018; ori chiar salariul în cuantum de 1.250 lei/lună aplicabil în perioada 31 decembrie 2015 – 31 ianuarie 2017).
Antreprenorii și Beneficiarii NU au procedat întotdeauna în mod benevol la ajustarea prețurilor contractelor de lucrări.
În exemplu de mai sus, creșterea salariului minim a generat costuri suplimentare pentru Antreprenorii care aveau Contracte în derulare înainte de data menționată și care au continuat execuția acelor Contracte și după 01.01.2019, având în vedere că Antreprenorii au fost nevoiți, în acord cu modificarea legislativă intervenită, să majoreze salariile angajaților.
În aceste condiții, pentru a nu fi în situația în care să execute Contractele cu propriile fonduri (altfel spus, ”să vină cu bani de acasă”) și pentru a evita o pierdere importantă în derularea Contractelor (orice profit în derularea Contractelor fiind exclus într-o asemenea situație), Antreprenorii au solicitat ajustarea prețurilor Contractelor pentru a-și acoperi costurile generate de această creștere.
Ajustarea menționată s-a putut realiza în temeiul legislației primare a achizițiilor (Legile nr. 98/2016 și nr. 99/2016, precum și Normelor de punere în aplicare acestora) și a Instrucțiunilor emise de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP).
În multe situații, Beneficiarii au înțeles impactul major pe care majorarea salariului minim l-a avut asupra execuției Contractelor de lucrări după data de 01.01.2019 și au procedat în mod benevol la ajustarea prețurilor Contractelor prin încheierea unor Acte Adiționale la Contractele de lucrări în care au aplicat formulele de ajustare prevăzute de Instrucțiunile ANAP.
Însă, au existat și destule cazuri în care Beneficiarii au refuzat să procedeze la ajustarea menționată, astfel că Antreprenorii au fost nevoiți să apeleze la concursul instanței de drept comun sau arbitrale.
Posibile remedii
Introducerea unor clauze contractuale care să prevadă modalitatea de ajustare a prețului contractual
În contextul unei permanente schimbări a împrejurărilor care intervin în derularea proiectelor complexe de construcții de orice fel (a căror execuție se întinde de obicei pe parcursul a mai multor ani), este esențial ca părțile:
- pe de-o parte, să încerce să prevadă și să preîntâmpine încă de la momentul încheierii Contractului cât mai multe dintre situațiile care pot apărea în execuția lucrărilor și care ar necesita ajustarea prețului contractual prin inserarea unor clauze care să reglementeze asemenea situații, riscul părților și conduita pe care trebuie să o adopte fiecare parte pentru depășirea situațiilor ivite (inclusiv prin aplicarea unei formule de ajustare a prețului); iar
- pe de altă parte, în ipoteza în care Contractul nu reglementează (sau prevede mult prea vag) criterii cu privire la ajustarea prețului contractului în cazul apariției unei situații care determină costuri suplimentare pentru Antreprenor în executarea Contractului, să gestioneze cu bună-credință apariția acestora situații și modul în care pot fi depășite.
Exemple de clauze de ajustare a prețului contractual
Cel mai simplu mod de ajustare a prețului contractual în contractele de execuție lucrări este reprezentat de actualizarea uneia sau mai multor componente ale prețului (elementele de cost) prin raportare la indicii publici care reflectă creșterea prețurilor, precum Indicele Prețurilor de Consum (IPC) sau Rata Inflației. Părțile pot conveni ca acești indici să se aplice în mod direct la o anumită perioadă de timp.
Totodată, nu este neapărat necesar ca ajustarea să vizeze toate elementele de cost ce compun prețul contractului, ci în funcție de obiectul Contractului; dacă valoarea unui anumit material folosit la execuția lucrărilor este susceptibilă de modificări frecvente, părțile pot stabili că ajustarea prețului Contractului se va realiza astfel încât să acopere fluctuația valorii materialului respectiv.
De asemenea, pentru a preîntâmpina o situație precum cea descrisă în exemplul anterior referitor la modificarea salariului minim în domeniul construcțiilor, părțile au posibilitatea să stipuleze expres modalitatea în care se reflectă în costul manoperei majorarea salariului minim – spre exemplu, prin actualizarea valorii manoperei cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim.
Modelul de contract aprobat prin H.G. nr. 1/2018 prevede anumite clauze de ajustare a prețului contractului.
Deși modelul de contract aprobat prin H.G. nr. 1/2018 prevede anumite clauze de ajustare a prețului contractului, acestea nu acoperă în mod complet toate ipotezele care pot genera costuri suplimentare pentru Antreprenori în derularea Contractelor.
Însă, părțile au posibilitatea ca prin clauze speciale să deroge de la condițiile generale prevăzute de modelul de contract aprobat prin H.G. nr. 1/2018.
Cu titlu exemplificativ, modelul de contract aprobat prin H.G. nr. 1/2018 nu permite în principiu ajustarea prețului Contractului mai devreme de 365 de zile de la încheierea Contractului (sau dacă Durata de Execuție este mai mică sau egală cu 365 de zile), dar părțile pot stabili intervale de timp mai mici (de câteva luni) când poate interveni ajustarea.
De asemenea, părțile pot stabili o altă formulă de ajustare decât cea menționată în modelul de contract aprobat prin H.G. nr. 1/2018.
În situația în care în cuprinsul Contractului de lucrări sunt prevăzute clauze de ajustare, prețul Contractului urmează să fie ajustat conform acestora.
Din perspectiva legislației achizițiilor, clauzele contractuale prin care părțile au stipulat modalitatea de ajustare a prețului contractual reprezintă clauze de revizuire.
Astfel, în cazul contractelor de lucrări finanțate public este necesar ca orice clauză de revizuire să respecte legislația achizițiilor, una dintre condițiile care trebuie îndeplinite de clauzele de revizuire fiind acea de a fi clare, precise şi fără echivoc.
Și în lipsa unor clauze de revizuire a prețului există posibilitatea ajustării
Omisiunea părților de a insera în Contractul de lucrări clauze de revizuire a prețului nu exclude posibilitatea Antreprenorului de a obține ajustarea prețului.
Însă, spre deosebire de situația în care clauzele de ajustare a prețului sunt clare și precise (clauzele de revizuire prevăzând care sunt situațiile în care intervine ajustarea, momentul la care intervine ajustarea), pentru a opera ajustarea părțile sunt ținute să dovedească că aceasta nu reprezintă o modificare substanțială a contractului de achiziție.
O modificare a contractului de achiziție este considerată substanțială atunci când schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial sau când introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire.
Spre exemplu, cazurile când:
- au avut loc modificări legislative sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul acordului-cadru/contractului; sau
- durata de derulare a procedurii de atribuire sau durata de furnizare/prestare/execuție prevăzută în contract se prelungește din motive neimputabile contractantului;
au fost prevăzute mai întâi în Normele metodologice de punere în aplicare a Legii nr. 99/2016 și ulterior în Legea menționată drept modificări nesubstanțiale care determinau necesitatea ajustării prețului Contractului.
Deși în prezent prevederile din Normele metodologice și din Lege referitoare la cele două ipoteze menționate au fost abrogate, în cazul intervenției în derularea unui contract de execuție lucrări a uneia dintre cele două ipoteze nu este exclusă obținerea de către Antreprenor a ajustării, dacă se dovedește că modificarea intervenită nu este una substanțială.
Prin urmare, actualizarea prețurilor în contractele de lucrări finanțate public trebuie analizată de la caz la caz prin raportare la clauzele contractuale stipulate de părți, la prevederile legislației achizițiilor, precum și la situația concretă în raport de care se dorește actualizarea. În situația unei dispute între părți cu privire la drepturile și obligațiile acestora referitoare la actualizarea prețului Contractului, părțile pot apela la instanța de drept comun sau arbitrală în funcție de clauzele contractuale care reglementează modalitatea de soluționare a litigiilor/disputelor dintre părți.
Material susținut de Casa de Avocatura Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Zamfirescu Racoți Vasile & Partners este acreditată ca una dintre cele mai importante societăţi de avocatură din România și oferă de peste 29 de ani servicii de asistenţă juridică atât în sfera litigiilor şi a arbitrajului, cât şi în domeniul avocaturii de business, al insolvenței, al dreptului penal al afacerilor și al consultanței fiscale.
12 Plantelor Street, District 2, Bucharest RO-023974, Romania
Tel: +40 (21) 311 05 17 / +40 (21) 311 05 18
Fax: +40 (21) 311 05 19