Autori: Cosmin Cojocaru, partener & Cristina Onofrei, av. colaborator senior, Zamfirescu Racoti Vasile & Partners
Date fiind numeroasele soluții de finanțare din diverse fonduri puse la dispoziția autorităților publice pentru o gamă foarte largă de lucrări de construcții și infrastructură, în prezent se acordă o atenție din ce în ce mai mare contractelor de achiziție publică, atât din perspectiva legiuitorului, care încearcă să asigure o reglementare adecvată, cât și din perspectiva tuturor actorilor implicați. Această concentrare a atenției publice este binevenită întrucât, pe de o parte, în acest fel se poate atinge dezideratul general ca obiectivele să fie executate conform și la timp iar, pe de altă parte, se pune accent pe necesitatea încadrării în bugetul aprobat pentru fiecare lucrare.
Problemele complexe și diverse apărute în practică sunt însă de natură să pună în dificultate fie autoritatea contractantă, fie antreprenorul, ceea ce generează un flux constant de modificări legislative, dar și o jurisprudență extrem de variată.
Recomandări Video
Articolul continuă mai jos
Ne vom referi punctual la două dintre aspectele esențiale pe care ambele părți ar trebui să le trateze cu maximă rigurozitate în perioada execuție lucrărilor și ulterior recepției la terminarea lucrărilor, respectiv calitatea lucrărilor și garanția de bună execuție.
1. Calitatea lucrărilor: între norme legale și angajamente contractuale
Obligația antreprenorului de a garanta calitatea lucrărilor pe care le execută nu reprezintă doar o transpunere practică a unei noțiuni teoretice, ci este o îndatorire atent reglementată pe două paliere, legal și contractual. Conform dispozițiilor generale din Codul civil din materia contractului de antrepriză antreprenorul se obligă să execute o lucrare sau să presteze un serviciu pentru beneficiar, pe riscul său.
Părțile au, însă, libertatea de a include în contract și clauze de împărțire a riscului, putând reglementa în mod etapizat cine anume suportă riscul în legătură cu anumite obligații ori anumite evenimente ce ar putea apărea pe parcursul derulării lucrărilor. Existența unor astfel de clauze poate fi esențială în ceea ce privește determinarea culpei uneia dintre părți în legătură cu neîndeplinirea conformă a obligaților care îi revin. Însă, în ceea ce privește strict asigurarea calității lucrărilor, este cert că obligația principală îi revine antreprenorului, care trebuie să se îngrijească atât de gradul de calitate al execuției cât și al materialelor puse în operă și de conformitatea acestora cu cele agreate contractual.
În lipsa stabilirii unor prin contract a anumitor cerințe exprese de calitate se vor aplica regulile generale prevăzute de Legea nr. 10/1995, precum și de normativele și reglementările tehnice aferente fiecăreia dintre elementele care compun sistemul calității în construcții.
Însă, deși cadrul legal poate să prevadă anumite limite pentru unele categorii de lucrări, părțile au posibilitatea să agreeze prin contract anumite condiții de calitate mai ridicate. Cu titlu de exemplu, dacă normele de calitate ar prevedea că structura unei clădiri trebuie proiectată și executată astfel încât să reziste unui cutremur de 7 grade pe scara Richter (respectiv cu respectarea unor accelerații de proiectare specifice zonei în care se află terenul, corespunzătoare unui astfel de cutremur), nimic nu ar împiedica părțile să agreeze realizarea unei construcții care să reziste și la un cutremur de 9 grade pe scara Richter.
Când discutăm însă de contractul de lucrări, respectiv contractul încheiat în urma unei proceduri de achiziție publică, fiind alocate fonduri publice, este esențială acordarea unei atenții sporite fiecărei etape de execuție și îndeplinirea tuturor procedurilor birocratice (deși uneori neplăcute și consumatoare de timp), atât pentru a se justifica alocarea fondurilor, cât și pentru a se atesta lucrările efectiv executate de Antreprenor conform cerințelor tehnice și caietului de sarcini. Dispozițiile legale prevăd mecanisme de plată care să dea posibilitatea autorității contractante să realizeze plăți periodice, bazate pe gradul de execuție a lucrării (sau chiar plăți în avans), ceea ce justifică și mai mult necesitatea acordării unei atenții sporite documentației necesare a fi întocmită în timpul execuției lucrărilor. Aceste plăți periodice pot semnifica și acceptarea (cel puțin provizorie a) lucrărilor de către autoritatea contractantă, fără însă a exonera antreprenorul de obligația asigurării gradului agreat de calitate.
În vederea asigurării respectării gradului de calitate dorit beneficiar, documentația tehnică privind execuția trebuie să cuprindă, printre altele: înregistrările de calitate efectuate pe parcursul execuției lucrărilor, rezultatul încercărilor efectuate, agrementele tehnice, certificatele de conformitate şi de performanta ale produselor puse în operă, condica de betoane, registrul proceselor-verbale de lucrări ascunse, actele de control încheiate de către organele de control, registrul unic de comunicări şi dispoziții de șantier, procesele-verbale de probe specifice şi speciale etc.
În aceste condiții nu trebuie ignorat efectul produs de un proces-verbal de lucrări ascunse, având în vedere că acesta reprezintă documentul care atestă că lucrările care țin de faza determinantă pentru care se încheie acesta sunt executate în conformitate cu proiectul, astfel încât nu ar mai putea fi ridicate ulterior pretenții cu privire la calitatea acestora (sau, cel puțin, proba contrară ar putea fi extrem de dificilă).
Astfel, calitatea lucrărilor reprezintă aspectul esențial și cel mai urmărit pe toată durata evoluției contractului. Uneori, însă pot apărea și situații atipice, precum cea în care, la momentul unei recepții parțiale, se constată că antreprenorul a executat lucrările în baza unui proiect tehnic pus la dispoziție de beneficiar (efectuat pentru acesta în temeiul unui alt contract) și care se dovedește a prezenta unele deficiențe. Această situație presupune rezolvări diferite din perspectiva suportării riscurilor execuției unor lucrări neconforme, în funcție de tipul deficientei și respectiv de posibilitatea constatării sale.
Astfel, în situația în care antreprenorul, prin specialiștii săi, ar fi în imposibilitate ca la data implementării lucrărilor să constate viciul proiectului tehnic, ar trebui exonerat de consecințele produse de respectivele vicii.
Dacă însă viciile proiectului tehnic erau ușor identificabile de către un antreprenor experimentat, se va putea considera că acesta a executat în cunoștință de cauză lucrări neconforme (deși avea obligația de a notifica de îndată beneficiarul de existența deficiențelor și de a solicita remedierea lor), ceea ce va atrage consecințe defavorabile pentru antreprenor.
Un moment foarte important pentru atestarea calității lucrărilor este cel al emiterii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor. Această dată prezintă importanță din mai multe perspective: la acest moment se stabilește conformitatea lucrărilor cu dispozițiile legale, dacă sunt deficiențe de remediat și care este starea lucrărilor, recepția putând fi admisă sau respinsă, motivat (ori chiar suspendată, în anumite cazuri); totodată, acesta reprezintă actul de naștere al construcției cu privire la care a fost emisă autorizația de construire.
Raporturile dintre părți nu încetează, însă, la momentul încheierii acestui proces-verbal ci continuă până la recepția finală. În aceasta perioada antreprenorul este ținut sa remedieze viciile apărute din cauza execuției deficitare ori a materialelor neconforme. Totuși, în absenta unei obligații exprese contrare, antreprenorul nu va avea obligația de a realiza și mentenanță lucrării, respectiv de a remedia deficiențele cauzate de o mentenanță necorespunzătoare sau o lipsă a acesteia (care ar trebui asigurată, de obicei, de beneficiar). De aceea, în practica este foarte util să existe o delimitare clară a acestor obligații aferente perioadei de garanție și un mecanism de stabilire a categoriei de apartenență a deficiențelor (deficiente legate de proiectare, execuție ori mentenanță). În funcție de categoria din care aceste deficiente fac parte (aspect care ar putea fi atestat de un expert tehnic independent, agreat de toate părțile implicate) se poate stabili și cine trebuie să suporte costurile legate de remediere.
Separat de categoriile menționate mai sus, relevant poate fi și tipul deficienței. Dacă vorbim despre o deficiență aparentă, remedierea acesteia nu poate fi solicitata antreprenorului după încheierea procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor. Așadar, în cazul acestor deficiențe beneficiarul pierde dreptul la remediere, dacă a fost de acord cu încheierea procesului verbal de recepție fără obiecțiuni (și în absența unei clauze contractuale contrare).
Însă și în acest caz trebuie distins între deficiențe aparente propriu-zise și grade de calitate a lucrărilor superioare celor legale. Spre exemplu, prin contract se poate agrea ca realizarea anumitor finisaje să fie realizate (sau remediate) ulterior recepției la terminarea lucrărilor prevăzută de lege. Așadar, recepția la terminarea lucrărilor privește, în primul rând conformarea cu nivelul de calitate prevăzut de lege, părțile fiind libere sa agreeze niveluri diferite de calitate care ar putea fi atinse și ulterior. În acest din urma caz, o noua recepție va putea avea loc ulterior recepției legale, iar aceasta a doua recepție, contractuala de această dată, va consemna atingerea gradului de calitate agreat prin contract.
Însă, dacă deficientele sunt într-adevăr cauzate de vicii ascunse, atunci răspunderea va reveni celui care a generat apariția acelui viciu (care poate fi antreprenorul, dar la fel de bine poate fi și proiectantul sau chiar beneficiarul).
Legislația specială reglementează destul de aspru situația viciilor ascunse în materia construcțiilor. Potrivit legii speciale, cei implicați în realizarea unei construcții (precum proiectantul, fabricanții şi furnizorii de materiale şi produse pentru construcții, executantul, dirigintele de șantier autorizat, etc.) răspund pentru viciile ascunse apărute în legătură cu obligațiile ce revin fiecăruia pentru o perioadă de 10 ani de la recepția lucrării. Aceștia răspund și după împlinirea acestui termen, pe toată durata de existență a construcției, pentru viciile structurii de rezistență rezultate din nerespectarea normelor de proiectare şi de execuție în vigoare la data realizării ei.
Trebuie reținut și că, deși părțile au libertatea alegerii dispozițiilor contractuale care le servesc cel mai bine interesele, ele nu pot înlătura sau limita răspunderea antreprenorului pentru vicii pe care acesta le-a cunoscut sau trebuia să le cunoască la data execuției lucrărilor, o asemenea clauză fiind nulă. În mod similar, nu se poate admite limitarea răspunderii antreprenorului pentru neatingerea gradului de calitate prevăzut de lege (fiind însă posibila, cum am arătat, convenirea unui grad superior de calitate sau chiar prelungirea perioadei în care antreprenorul poate răspunde pentru orice tip de deficiențe).
2. Garanția de bună execuție: scutul beneficiarului sau povara antreprenorului?
Garanția de bună execuție este reglementată în principal de Codul civil, dar și de alte acte normative, precum Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice si respectiv Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale.
Antreprenorul constituie garanția de bună execuție pentru a asigura beneficiarul că își va îndeplini integral, întocmai și la timp toate obligațiile asumate prin contractul negociat și semnat în prealabil cu acesta. Altfel spus, odată ce este constituită această garanție, beneficiarul va avea siguranța că va fi compensat în cazul în care Antreprenorul nu își va îndeplini obligațiile pe care și le-a asumat prin contract.
Garanția de bună execuție se poate constitui fie prin rețineri succesive din sumele datorate pentru lucrările executate (cuantumul garanței crescând în mod constant, până la atingerea valorii agreate), fie printr-un instrument de garantare emis de o instituție bancară sau nebancară (o societate de asigurări).
Autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenții asupra garanției de bună execuție oricând pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent, în limita prejudiciului creat, în cazul în care antreprenorul nu îşi îndeplineşte din culpa sa obligaţiile asumate prin contract.
În cazul garanției de bună execuție constituite printr-un instrument de garanție, aceasta se execută, de obicei, la prima și simpla cerere a beneficiarului, acesta nefiind obligat să facă (la acel moment) dovada prejudiciului cauzat de antreprenor în fața emitentului. Singura obligație a beneficiarului este doar de a notifica Antreprenorul în prealabil cu privire la obligațiile care nu au fost respectate precum și modul de calcul al prejudiciului
3. Capcanele garanției de bună execuție: situații abuzive și remedii juridice
În ceea ce privește executarea garanției (indiferent de modul în care a fost constituită), atragem atenția asupra faptului că dispozițiile contractuale care o reglementează nu constituie o clauză penală, menită a calcula anticipat cuantumul prejudiciului suferit de beneficiar.
Astfel, garanția de bună execuție este și rămâne un mecanism de garantare (și chiar mijloc subsidiar de plată, în cazul scrisorii de garanție), executarea sa fiind distinctă de justificarea reținerii sumelor încasate de beneficiar ca urmare a executării. Tocmai de aceea, dacă beneficiarul va executa întreaga garanție de 1.000 lei pentru remedierea unei deficiențe care a costat 100 lei, reținerea sumei de 900 lei de către beneficiar va fi considerată abuzivă. Într-o astfel de situație, antreprenorul va avea dreptul să recupereze atât cei 900 lei, cât și daune interese (prejudiciul efectiv și beneficiul nerealizat) suferite în legătură cu executarea abuzivă.
O altă problemă întâlnită în practică o reprezintă utilizarea de către beneficiar a lucrărilor fără a încheia procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor. Cu excepția situației în care o astfel de utilizare este prevăzută expres în contract, simpla utilizare a lucrărilor poate fi echivalată acceptării de către beneficiar a faptului că acestea sunt potrivite scopului pentru care au fost destinate. Prin urmare, pe lângă faptul că beneficiarul nu va putea percepe penalități pentru partea de lucrare utilizată, această utilizare ar trebui să aibă efect și cu privire la valoarea garanției de bună execuție, care ar trebui redusă proporțional, întocmai ca în cazul în care s-ar fi încheiat recepția.
Probleme pot apărea și în cazul unor dispute privind necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare, pe care niciuna dintre părți nu le-a prevăzut la data încheierii contractului (de ex. descoperirea unor lucrări de natură arheologică). Într-o atare situație, dacă lucrările nu ar putea continua până nu s-ar reglementa situația costurilor suplimentare prin încheierea unui act adițional la contract, apreciem că autoritatea contractantă nu ar putea considera că, de plano, antreprenorul se află în culpă. Prin urmare, o executare a garanției de bună execuție într-o astfel de ipoteză ar putea fi considerată abuzivă și ar fi aptă să dea naștere dreptului antreprenorului de a obține daune interese.
Raportat la rolul garanției de bună execuție – de a garanta, pe de o parte execuția lucrărilor, iar pe de altă parte remedierea eventualelor deficiențe în cadrul perioadei de garanție, este cert că valabilitatea acesteia nu poate depăși momentul recepției finale. În măsura în care beneficiarul refuză să semneze procesul verbal de recepție finală (sau nici măcar nu face demersurile necesare pentru semnarea acestui proces verbal), antreprenorul se va putea adresa instanței pentru a constata momentul la care erau îndeplinite condițiile pentru recepția finală și pentru a se dispune obligarea autorității contractante să elibereze (sau restituie, în cazul reținerilor) garanția de bună execuție.
4. Concluzii
Asigurarea calității lucrărilor în proiectele finanțate public reprezintă o provocare semnificativă atât pentru autoritățile contractante, cât și pentru antreprenori, într-un cadru reglementat din ce în ce mai riguros. Complexitatea problemelor întâmpinate în practică, de la respectarea cerințelor tehnice și până la gestionarea riscurilor și responsabilităților contractuale, face necesară o colaborare strânsă între toate părțile implicate. Antreprenorul are o responsabilitate majoră de a garanta calitatea execuției lucrărilor și de a respecta standardele impuse, fie că acestea sunt stabilite prin lege, fie prin contract. Documentația tehnică detaliată, controalele stricte și procesele de verificare a lucrărilor executate joacă un rol esențial în acest sens, asigurând că fiecare etapă este bine documentată și că eventualele deficiențe pot fi identificate și corectate în timp util.
De asemenea, garanția de bună execuție reprezintă un mecanism esențial de protecție pentru beneficiar, oferindu-i siguranța că lucrările vor fi finalizate corespunzător și că eventualele deficiențe vor fi remediate pe durata perioadei de garanție. Cu toate acestea, utilizarea garanției trebuie să fie proporțională cu prejudiciul suferit, pentru a evita abuzurile și pentru a proteja antreprenorul de rețineri nejustificate. În plus, etapele de recepție, atât cea la terminarea lucrărilor cât și cea finală, sunt momente critice pentru evaluarea calității lucrărilor, și trebuie gestionate cu transparență și profesionalism pentru a preveni disputele și prelungirea inutilă a raporturilor contractuale.
În concluzie, atât legislația, cât și mecanismele contractuale, precum garanția de bună execuție, sunt menite să echilibreze interesele tuturor părților implicate. Pentru a evita problemele care pot apărea din lipsa de claritate sau din gestionarea defectuoasă a obligațiilor și riscurilor, este esențial ca fiecare parte să trateze cu maximă rigurozitate fiecare etapă a contractului, să asigure o documentare completă a procesului și să colaboreze pentru a soluționa orice dificultăți apărute pe parcursul execuției lucrărilor.