Autori: Av. Monica Strîmbei, partener Zamfirescu Racoți Vasile & Partners și Av. Alexandra Bulgacov, avocat colaborator senior Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Introducere
În România, achizițiile publice sunt reglementate printr-o legislație specifică ale cărei dispoziții se aliniază directivelor europene. Conform normelor legale, atribuirea contractelor de achiziții publice trebuie să respecte principiile de bază ale transparenței, tratamentului egal, nediscriminării, proporționalității și recunoașterii reciproce.
Orice operator economic care a obţinut un exemplar din documentaţia de atribuire are dreptul de a solicita, în scris, clarificări despre elementele cuprinse în aceasta. La rândul său, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un răspuns la orice solicitare de clarificare
Care este relevanța formulării unei solicitări de clarificare și care sunt riscurile asociate neformulării de către operatorul economic a unei/unor solicitări de clarificare sunt întrebări frecvent întâlnite în practica noastră.
În ce constă obligația autorității contractante de elaborare a documentației de atribuire
Conform prevederilor legale, documentația de atribuire este documentul achiziției care cuprinde cerințele, criteriile, regulile și alte informații necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a proceduri de atribuire, inclusiv specificațiile tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidați/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile.
Atribuirea unui contract de achiziții publice este rezultatul unui proces ce se derulează în mai multe etape, iar autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire în acord cu prevederile legale.
Această obligație strictă care revine autorităților contractante derivă în principal din principiul egalității de tratament și din obligația de transparență potrivit normelor comunitare precum și a celor naționale.
Principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică ca ofertele să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Obligația de transparență se transpune în absența riscului de arbitrar din partea autorității contractante.
În acord cu jurisprudența Curții Europene de Justiție (CJUE), elaborarea documentației de atribuire implică formularea tuturor cerințelor și regulilor atribuire în mod clar, astfel încât să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și diligenți înțelegerea conținutului și totodată să permită autorității contractante să verifice dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor stabilite.
Cum va trata autoritatea contractantă solicitările de clarificări formulate de operatorii economici
În etapa de depunere a ofertei, precum și în cea de depunere a candidaturii în cazul licitațiilor restrânse, operatorii economici au dreptul de a solicita, în scris, clarificări cu privire la elementele cuprinse în documentația de atribuire iar autoritatea contractantă are obligația de a nu îngrădi acest drept. De asemenea, autoritatea contractantă are obligația de a răspunde solicitărilor de clarificare formulate de operatorii economici în termenele stabilite.
Distinct, în fazele de evaluare, autoritatea contractantă poate adresa solicitări de clarificare ofertanților, impunând un termen de răspuns.
Adresarea clarificărilor prin sistem (atat de către operatorii economici, cât și de către autoritățile contractante) se poate face doar pentru procedurile care se desfășoară online. Clarificările se gestionează din secțiunea solicitări de clarificare / întrebări, disponibilă în detaliul procedurii.
Potrivit dispozițiilor legale, autoritatea contractantă are obligația de a stabili prin anunțul de participare unul sau două termene limită în care aceasta trebuie să răspundă la solicitările de clarificări ale ofertanților. În acest sens, autoritatea contractantă trebuie să asigure o corelare între termenul/termenele finale de răspuns și termenul limită până la care ofertanții pot solicita clarificări cu privire la conținutul documentației de atribuire.
Ce riscuri sunt asociate neformulării de către operatorii economici a solicitărilor de clarificare
Conform practicii Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) precum și a instanțelor de judecată, în situația în care operatorul economic apreciază că anumite elemente din cadrul documentației de atribuire sunt incomplete sau neclare, acesta are dreptul de a formula solicitări de clarificare.
În practică, se reține că riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca și cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, acesta neputând să își invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii în cadrul ofertei sale a informațiilor minimale solicitate de către autoritatea contractantă, în condițiile în care aceasta a menționat în mod expres, în cadrul documentației de atribuire, care sunt cerințele sale, iar în cadrul solicitării de clarificări, care sunt aspectele pe care operatorul economic participant trebuie să le clarifice.
În aceeași linie de interpretare se apreciază că prevederile documentației de atribuire au un caracter obligatoriu în sarcina ofertantului. În cazul în care documentația de atribuire sau solicitarea de clarificări transmisă de autoritatea contractantă operatorului economic sunt considerate ca fiind neclare sau abuzive, mijlocul prin care operatorul economic poate obține clarificări, respectiv lămurirea conținutului documentației de atribuire, este solicitarea de clarificări, în cadrul căreia operatorul are dreptul de a notifica și ulterior contesta documentația de atribuire sau respectivele clarificări solicitate de autoritatea contractantă.
În practică se reține, de asemenea, că prin depunerea ofertelor operatorul economic își însușește sau acceptă conținutul documentației de atribuire și condițiile impuse de autoritatea contractantă, având obligația, conform prevederilor legale, de a elabora oferta în conformitate cu documentația de atribuire. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritatea contractantă cât și pentru ofertanți.
Un alt aspect de reținut este acela că atunci când solicitările de clarificare în legătură cu documentația de atribuire nu sunt adresate autorității contractante în termenele stabilite, autoritatea are dreptul și nu (mai are) obligația să răspundă la aceste solicitări.
Dacă totuși autoritatea contractantă apreciază necesar, aceasta poate să răspundă la solicitările ofertanților adresate după data limită a termenelor prevăzute în documentația de atribuire, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege.
Solicitarea de clarificări din partea autorității contractante privind conținutul ofertelor
Astfel cum arătam, la rândul său, autoritatea contractantă poate solicita clarificări operatorilor economici. În această ipoteză, solicitarea de clarificări reprezintă un mijloc aflat la dispoziția autorității contractante pentru evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire.
Pornind de la dispozițiile legale, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări/completări ale documentelor prezentate de ofertanți, stabilind care sunt clarificările și completările necesare evaluării ofertelor.
Astfel, în cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței.
De asemenea, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia.
În sensul dispozițiilor legale, viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire.
Se reține în practica CNSC precum și a instanțelor de judecată că interesul oricărei autorități contractante este de a se edifica asupra situației reale privind îndeplinirea/neîndeplinirea cerințelor de calificare sau specificațiilor tehnice prin solicitări de clarificări temeinice și nu de a căuta motive formale de respingere a ofertelor.
În consecință, autoritățile contractante au obligația ca, prin solicitări de clarificări, să se asigure asupra îndeplinirii/neîndeplinirii cerințelor de calificare sau asupra îndeplinirii/neîndeplinirii specificațiilor tehnice de către operatorii economici participanți la procedură și să accepte toate documentele relevante care pot determina o decizie corectă.
Solicitarea de clarificări trebuie subordonată prevederilor din documentația de atribuire, autoritatea contractantă neputând să solicite orice documente suplimentare, care să conducă la modificare cerinței, sau să solicite clarificări excesive care să creeze premisele respingerii ofertelor. Cu alte cuvinte, scopul solicitării de clarificări din partea autorității contractante este bine determinat și presupune demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de clarificare și selecție, fiind subordonată prevederilor din documentația de atribuire.
Concluzii
Prin depunerea ofertelor, operatorul economic își însușește sau acceptă conținutul documentației de atribuire și condițiile impuse de autoritatea contractantă, având obligația, conform prevederilor legale, de a elabora oferta în conformitate cu documentația de atribuire.
Exercitarea de către operatorul economic a dreptului său de a solicita clarificări poate reprezenta un instrument eficient în clarificarea conținutului documentația de atribuire.
12 Plantelor Street, District 2, Bucharest RO-023974, Romania
Tel: +40 (21) 311 05 17 / +40 (21) 311 05 18
Fax: +40 (21) 311 05 19