Își asumă operatorul economic vreun risc dacă nu formulează solicitări de clarificare la documentația de atribuire?

Autori: Av. Monica Strîmbei, partener Zamfirescu Racoți Vasile & Partners și Av. Alexandra Bulgacov, avocat colaborator senior Zamfirescu Racoți Vasile & Partners

Introducere

În România, achizițiile publice sunt reglementate printr-o legislație specifică ale cărei dispoziții se aliniază directivelor europene. Conform normelor legale, atribuirea contractelor de achiziții publice trebuie să respecte principiile de bază ale transparenței, tratamentului egal, nediscriminării, proporționalității și recunoașterii reciproce.

Analize Economedia

ANALIZĂ. Cum ar putea fi afectată România de victoria lui Trump / Ce înseamnă pentru economia americană și globală

ANALIZĂ. Împrumuturile statului au ajuns la o sumă record. Guvernul nu a terminat: deficitul în creștere presupune împrumuturi și mai mari, la dobânzi astronomice / Dobânzile au crescut deja

EXCLUSIV Întârzieri de un an de zile la decontul investițiilor prin Start-up Nation 2022 / Antreprenorii reclamă că trebuie să plătească dobânzi și se gândesc chiar să vândă: „Mai bine făceam un credit de nevoi personale”

Ce nu spune premierul Marcel Ciolacu atunci când încearcă să dea explicații despre afacerile nepotului său, Mihai Cristian. Legăturile politică – business care se pot regăsi în diverse etape din activitatea tânărului Ciolacu, implicat în piața Farma, Energie și Imobiliare

ANALIZĂ Încrederea mediului de afaceri în economia României a crescut în luna octombrie

Topul celor mai puternici antreprenori în construcții: Compania Construcții Erbașu a urcat pe primul loc în clasament și e urmată de Strabag și PORR

Cum a ajuns partenerul de afaceri al lui Mihai Ciolacu, nepotul premierului Ciolacu, să dețină un imperiu farmaceutic în jumătate din țară sub brandul Evofarm: achiziții pe bandă rulantă și zeci de contracte cu statul

EXCLUSIV Scrisoarea Comisiei Europene. De ce a suspendat Bruxelles-ul banii pentru Transporturi din a treia cerere de plată: Legături ierarhice la selecția șefilor pentru companiile de stat, licitații feroviare cu probleme / Detalii: cum a pierdut metroul de Cluj finanțarea

EXCLUSIV Scrisoarea Comisiei Europene: Lanțul de influențe politice prin care au fost numiți șefii companiilor de stat din Energie / Comisia suspendă o plată de 300 de milioane de euro pentru acest jalon

Corespondență de la EIT InnoEnergy, din Barcelona. Cum ar putea răspunde Europa, dependentă de importuri, la amenințarea chineză pe piața energiei sustenabile? Investiții în cercetare, inovație viabilă economic și “morcovi”- stimulente pentru tehnologia curată

ANALIZĂ Economedia. Val de concedieri și restructurări la multinaționalele din industrie, cu activitate și pe plan local. Piața din România, afectată de presiunile economice de la nivel mondial, de creșterea costurilor cu materia primă, cu forța de muncă și de scăderea consumului

ANALIZĂ Economedia: O administrație Trump 2.0 va avea de dat o luptă infernală cu piețele financiare / Mesajul lui Stanley Druckenmiller, legendă în lumea investițiilor: „Lui Soroș i-ar fi rușine cu mine că nu pariez mai mult”

EXCLUSIV România pierde temporar 1,1 miliarde de euro din cererea de plată numărul 3 din PNRR, în valoare totală netă de 2 miliarde de euro / Guvernul are 6 luni să îndeplinească jaloanele restante

ANALIZĂ Economedia: Băncile continuă să stea pe un munte de bani / Muntele se va mări pe final de an

ANALIZĂ Economedia: A căzut BNR în propria capcană? / Cât de mult va fi stimulată inflația de ajustarea fiscală a Guvernului și cât va afecta economia

Surse: Acționarii elvețieni ai Azomureș iau în calcul vânzarea combinatului de îngrășăminte / Omul de afaceri Ștefan Vuza ar fi interesat de achiziție / Romgaz, indicat de asemenea ca potențial cumpărător, nu a comentat

ANALIZĂ Economedia: Ce se fac că nu înțeleg bancherii centrali când vine vorba despre inflație și impactul ei asupra consumatorilor

VIDEO Cât costă să joci golf în România, un sport promovat de președintele Iohannis/ De la un joc sportiv asociat cu imobiliarele până la o activitate care „face bine națiunilor”

Analiză Economedia: Încă două scăderi de dobândă de la BNR, după care pauză? / Unde ar urma să se așeze dobânzile într-un 2025 cu riscuri în creștere

ANALIZĂ Economedia. Piața muncii pentru studenți la început de an universitar. Care sunt job-urile pentru tineri fără experiență și ce salarii se pot câștiga?

ANALIZĂ Economedia: Toți marii bancheri centrali din lume pun mână de la mână ca să umfle piețele financiale, cu o lună înaintea alegerilor din SUA/ S&P 500 va bate pragul de 6.000 de puncte până la final de an, dacă nu se prăbușește din cauza „lebedei negre” a grevei portuare

ANALIZĂ Economedia: Cu un deficit bugetar scăpat de sub control, Guvernul Ciolacu a ajuns la împrumuturi de aproape 200 miliarde de lei în 2024, un nivel record. Statul a împrumutat aproape 32 miliarde de lei în septembrie / Dobânzile suverane au crescut

OFICIAL Cine sunt noii directori de la Transelectrica fără experiență în energie: Șeful companiei strategice, Ștefăniță Munteanu, fost consilier județean susținut de Ciolacu/ Ce probleme de integritate ridică alți membri controversați, ca Victor Moraru

ANALIZĂ Economedia: Încrederea în economia românească scade ușor în debutul toamnei / Activitatea de business va continua să crească pe final de an

EXCLUSIV Victor Moraru de la AMEPIP și Ștefăniță Munteanu, susținut de Ciolacu, pe lista finală în noul Directorat al Transelectrica. Conducerea companiei va fi numită luni / Lista completă

EXCLUSIV Ford va asambla baterii pentru mașini electrice la Craiova

EXCLUSIV Schaeffler din Brașov a trimis angajații în șomaj tehnic

Topul firmelor italiene în România. Analiză: Principalele motoare ale investițiilor sunt industria auto, electrocasnicele și textilele, orientate către forță de muncă “relativ ieftină”, dar vin din urmă serviciile financiare și IT-ul

Topul celor mai mari companii de pe piața de anvelope din România. Producătorii Michelin, Continental și Pirelli rămân lideri în 2023, dar intră în cursă și cel mai nou jucător din piață: Nokian Tyres

De ce riscă Marcel Ciolacu miliardele europene pentru câțiva oameni legați de funcții

Orice operator economic care a obţinut un exemplar din documentaţia de atribuire are dreptul de a solicita, în scris, clarificări despre elementele cuprinse în aceasta. La rândul său, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un răspuns la orice solicitare de clarificare

Care este relevanța formulării unei solicitări de clarificare și care sunt riscurile asociate neformulării de către operatorul economic a unei/unor solicitări de clarificare sunt întrebări frecvent întâlnite în practica noastră.

În ce constă obligația autorității contractante de elaborare a documentației de atribuire

Conform prevederilor legale, documentația de atribuire este documentul achiziției care cuprinde cerințele, criteriile, regulile și alte informații necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a proceduri de atribuire, inclusiv specificațiile tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidați/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile.

Atribuirea unui contract de achiziții publice este rezultatul unui proces ce se derulează în mai multe etape, iar autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire în acord cu prevederile legale.

Această obligație strictă care revine autorităților contractante derivă în principal din principiul egalității de tratament și din obligația de transparență potrivit normelor comunitare precum și a celor naționale.

Principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică ca ofertele să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Obligația de transparență se transpune în absența riscului de arbitrar din partea autorității contractante.

În acord cu jurisprudența Curții Europene de Justiție (CJUE), elaborarea documentației de atribuire implică formularea tuturor cerințelor și regulilor atribuire în mod clar, astfel încât să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și diligenți înțelegerea conținutului și totodată să permită autorității contractante să verifice dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor stabilite.

Cum va trata autoritatea contractantă solicitările de clarificări formulate de operatorii economici

În etapa de depunere a ofertei, precum și în cea de depunere a candidaturii în cazul licitațiilor restrânse, operatorii economici au dreptul de a solicita, în scris, clarificări cu privire la elementele cuprinse în documentația de atribuire iar autoritatea contractantă are obligația de a nu îngrădi acest drept. De asemenea, autoritatea contractantă are obligația de a răspunde solicitărilor de clarificare formulate de operatorii economici în termenele stabilite.

Distinct, în fazele de evaluare, autoritatea contractantă poate adresa solicitări de clarificare ofertanților, impunând un termen de răspuns.

Adresarea clarificărilor prin sistem (atat de către operatorii economici, cât și de către autoritățile contractante) se poate face doar pentru procedurile care se desfășoară online. Clarificările se gestionează din secțiunea solicitări de clarificare / întrebări, disponibilă în detaliul procedurii.

Potrivit dispozițiilor legale, autoritatea contractantă are obligația de a stabili prin anunțul de participare unul sau două termene limită în care aceasta trebuie să răspundă la solicitările de clarificări ale ofertanților. În acest sens, autoritatea contractantă trebuie să asigure o corelare între termenul/termenele finale de răspuns și termenul limită până la care ofertanții pot solicita clarificări cu privire la conținutul documentației de atribuire.

Ce riscuri sunt asociate neformulării de către operatorii economici a solicitărilor de clarificare

Conform practicii Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) precum și a instanțelor de judecată, în situația în care operatorul economic apreciază că anumite elemente din cadrul documentației de atribuire sunt incomplete sau neclare, acesta are dreptul de a formula solicitări de clarificare.

În practică, se reține că riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca și cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, acesta neputând să își invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii în cadrul ofertei sale a informațiilor minimale solicitate de către autoritatea contractantă, în condițiile în care aceasta a menționat în mod expres, în cadrul documentației de atribuire, care sunt cerințele sale, iar în cadrul solicitării de clarificări, care sunt aspectele pe care operatorul economic participant trebuie să le clarifice.

În aceeași linie de interpretare se apreciază că prevederile documentației de atribuire au un caracter obligatoriu în sarcina ofertantului. În cazul în care documentația de atribuire sau solicitarea de clarificări transmisă de autoritatea contractantă operatorului economic sunt considerate ca fiind neclare sau abuzive, mijlocul prin care operatorul economic poate obține clarificări, respectiv lămurirea conținutului documentației de atribuire, este solicitarea de clarificări, în cadrul căreia operatorul are dreptul de a notifica și ulterior contesta documentația de atribuire sau respectivele clarificări solicitate de autoritatea contractantă.

În practică se reține, de asemenea, că prin depunerea ofertelor operatorul economic își însușește sau acceptă conținutul documentației de atribuire și condițiile impuse de autoritatea contractantă, având obligația, conform prevederilor legale, de a elabora oferta în conformitate cu documentația de atribuire. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritatea contractantă cât și pentru ofertanți.

Un alt aspect de reținut este acela că atunci când solicitările de clarificare în legătură cu documentația de atribuire nu sunt adresate autorității contractante în termenele stabilite, autoritatea are dreptul și nu (mai are) obligația să răspundă la aceste solicitări.

Dacă totuși autoritatea contractantă apreciază necesar, aceasta poate să răspundă la solicitările ofertanților adresate după data limită a termenelor prevăzute în documentația de atribuire, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege.

Solicitarea de clarificări din partea autorității contractante privind conținutul ofertelor

Astfel cum arătam, la rândul său, autoritatea contractantă poate solicita clarificări operatorilor economici. În această ipoteză, solicitarea de clarificări reprezintă un mijloc aflat la dispoziția autorității contractante pentru evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire.

Pornind de la dispozițiile legale, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări/completări ale documentelor prezentate de ofertanți, stabilind care sunt clarificările și completările necesare evaluării ofertelor.

Astfel, în cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței.

De asemenea, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia.

În sensul dispozițiilor legale, viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire.

Se reține în practica CNSC precum și a instanțelor de judecată că interesul oricărei autorități contractante este de a se edifica asupra situației reale privind îndeplinirea/neîndeplinirea cerințelor de calificare sau specificațiilor tehnice prin solicitări de clarificări temeinice și nu de a căuta motive formale de respingere a ofertelor.

În consecință, autoritățile contractante au obligația ca, prin solicitări de clarificări, să se asigure asupra îndeplinirii/neîndeplinirii cerințelor de calificare sau asupra îndeplinirii/neîndeplinirii specificațiilor tehnice de către operatorii economici participanți la procedură și să accepte toate documentele relevante care pot determina o decizie corectă.

Solicitarea de clarificări trebuie subordonată prevederilor din documentația de atribuire, autoritatea contractantă neputând să solicite orice documente suplimentare, care să conducă la modificare cerinței, sau să solicite clarificări excesive care să creeze premisele respingerii ofertelor. Cu alte cuvinte, scopul solicitării de clarificări din partea autorității contractante este bine determinat și presupune demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de clarificare și selecție, fiind subordonată prevederilor din documentația de atribuire.

Concluzii

Prin depunerea ofertelor, operatorul economic își însușește sau acceptă conținutul documentației de atribuire și condițiile impuse de autoritatea contractantă, având obligația, conform prevederilor legale, de a elabora oferta în conformitate cu documentația de atribuire.

Exercitarea de către operatorul economic a dreptului său de a solicita clarificări poate reprezenta un instrument eficient în clarificarea conținutului documentația de atribuire.