Material de:
Av. Cosmin Cojocaru, partener SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Av. Dragoș Zamfir, avocat senior coordonator SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Atât proiectele de lucrări de construcții finanțate din fonduri publice, cât și cele finanțate din fonduri private se pot confrunta în mod curent cu întârzieri care să afecteze buna derulare a proiectelor și finalizarea și/sau predarea în timp util a obiectivelor implementate.
Felul întârzierilor și cauzele care determină apariția acestora în proiectele de construcții sunt multiple, fie imputabile părților contractante, fie generate de împrejurări mai presus de voința și culpa părților.
Întârzieri imputabile beneficiarului/autorității contractante:
- nepredarea la timp a amplasamentului pe care urmează să fie derulate lucrările;
- lipsa autorizațiilor sau a altor acte necesare pentru inițierea execuției lucrărilor;
- neplata (plata cu întârziere) a situațiilor de lucrări realizate de antreprenor.
Întârzieri imputabile antreprenorului:
- insuficienta mobilizare a forței de muncă utilizată pentru implementarea proiectului;
- invocarea unor deficiențe/erori ale documentației de atribuire/proiectului tehnic.
Delimitarea menționată este una strict teoretică; în realitate, fiecare parte contractantă poate fi responsabilă la un moment dat de producerea unor întârzieri, în funcție de situația concretă a proiectului derulat și de particularitățile acestuia, existând inclusiv cazuri în care mai multe cauze de întârziere, atribuibile ambelor părți, pot fi incidente în același timp (întârzieri concurente).
În prezentul articol ne vom concentra asupra a două dintre aceste cauze și anume neplata sumelor aferente situaților de lucrări realizate de antreprenor și descoperirea pe parcursul derulării proiectului a unor deficiențe/erori între documentația de atribuire/proiectul tehnic și situația reală din teren.
- Întârzierile în plata lucrărilor și consecințele lor
Eșecul beneficiarului de a achita la timp sumele corespunzătoare lucrărilor realizate de antreprenor poate reprezenta o piedică importantă în continuarea și finalizarea proiectelor.
Consecințele neplății
Cu excepția situațiilor în care se achită avansuri consistente de către beneficiar, antreprenorul este ținut să suporte contravaloarea lucrărilor (materiale și manoperă) de la momentul achiziționării materialelor/execuție manoperei și până la data plății acestora de către beneficiar. Întârzierea cu privire la achitarea acestor sume poate conduce la afectarea dramatică a cash-flow-ului antreprenorului, cu consecințe imprevizibile în ceea ce privește continuarea proiectului (au existat situații în care astfel de întârzieri au condus la intrarea în insolvență a antreprenorului).
Posibilitatea antreprenorului de a obține penalități de întârziere
Exceptând situațiile în care beneficiarul refuză în mod justificat plata sumelor datorate antreprenorului (spre exemplu, prin invocarea excepției de neexecutare a contractului față de neîndeplinirea de către antreprenor a propriilor obligații), neplata lucrărilor realizate de antreprenor generează, de obicei, penalități de întârziere în sarcina autorității contractante (al căror cuantum este stabilit contractual, însă în lipsa unui acord se va aplica dobânda legală).
Un cuantum ridicat al penalităților stabilite în sarcina beneficiarului poate preveni o eventuală neexecutare a obligațiilor care îi revin. Totuși, trebuie punctat că un cuantum prea ridicat al penalităților poate expune antreprenorul la o reducere a acestora în cazul unui eventual litigiu (în situația în care se apreciază de către instanța de judecată sau tribunalul arbitral că penalitățile sunt excesive).
Alte soluții pentru prevenirea și remedierea întârzierilor la plată
Însă, doar stabilirea penalităților contractuale nu este în măsură să asigure întotdeauna derularea în bune condiții a proiectului, întrucât, de cele mai multe ori, plata penalităților de întârziere intervine după o perioadă lungă de timp, ca urmare a unui litigiu între cele două părți. Prin urmare, această sancțiune nu este aptă să remedieze cash-flow-ul antreprenorului, afectat de neplata la scadență a valorii lucrărilor realizate.
O posibilă soluție pentru remedierea temporară a acestei probleme ar putea fi reprezentată de stabilirea unui mecanism contractual care să prevadă posibilitatea antreprenorului de a obține finanțare provizorie a lucrărilor (între momentul depunerii situației de lucrări și cel al primirii plății din partea beneficiarului). O asemenea soluție ar putea fi aplicată, spre exemplu, atunci când plata nu poate fi realizată din motive obiective, precum nealocarea de la bugetul public din care se finanțează lucrările a fondurilor din care autoritatea contractantă realizează plățile.
Acest mecanism ar trebui să fie unul excepțional și să prevadă cu claritate dreptul antreprenorului de a recupera toate costurile suplimentare generate de această finanțare a contravalorii lucrărilor.
Desigur că soluția indicată nu ar trebui să fie utilizată într-un mod contrar bunei-credințe de către niciuna dintre părțile contractuale. Astfel, simpla ei existență n-ar putea să genereze în mod automat o obligație în sarcina antreprenorului în situația în care autoritatea contractantă nu respectă termenele de plată, ci ar trebui să rămână o simplă posibilitate aflată la îndemâna unui antreprenor care are resursele necesare și dorește finalizarea la timp a proiectului.
- Depistarea unor deficiențe/discrepanțe în documentația de atribuire/proiectul tehnic prin raportare la situația reală din teren
Situația prezentată este una des întâlnită în cadrul proiectelor de construcții, iar rezolvarea ei se realizează de multe ori cu întârziere (iar în anumite cazuri deloc), astfel că finalizarea proiectului este afectată, uneori în mod iremediabil.
Documentația pe baza căreia se semnează contractul ar trebui să fie clară și actuală
Deficiențele depistate de obicei în cadrul documentației care stă la baza încheierii contractului de lucrări și respectiv discrepanțele între aceasta și realitatea faptică din teren sunt frecvente în practică. Două dintre cele mai obișnuite cauze sunt reprezentate de:
(1) realizarea în grabă a documentației (inclusiv a studiilor și rapoartelor care stau la baza acesteia), astfel încât să poată fi accesată o anumită finanțare, caz în care unele documente pot fi incomplete, greșite sau insuficient corelate între ele. Uneori, în contextul identificării unor finanțări avantajoase, beneficiarii realizează documentația de atribuire în timp ”record” făcând însă rabat la calitatea necesară, cu efecte semnificative pe parcursul derulării proiectului;
(2) neactualizarea documentației realizată cu mult timp în urmă, în special în cazul proiectelor care nu au putut fi realizate imediat după finalizarea pregătirii acesteia. Spre exemplu, întreaga documentație a fost pregătită în considerarea existenței unei anumite finanțări ce a fost pierdută anterior încheierii contractului. Proiectul este lăsat în conservare și este reluat după o perioadă de timp, la momentul identificării unei alte finanțări. Utilizarea documentației anterioare, fără a fi realizate demersuri suplimentare pentru actualizarea și verificarea situației actuale se poate dovedi fatală pentru execuția efectivă a proiectului.
Exemple practice de deficiențe între proiectul tehnic și situația reală din teren
Făcând un pas înainte în exemplul dat, să presupunem că, pe baza sondajelor geotehnice din documentația inițială, care nu relevă probleme deosebite, s-a realizat proiectul tehnic ce prevedea o soluție simplă de fundare a clădirii. La momentul execuției, se constată că s-au produs între timp schimbări geologice care necesită o abordare complet diferită din perspectiva proiectării și un cost considerabil mai ridicat din perspectiva execuției.
O asemenea situație poate face imposibilă sau foarte greu de gestionat continuarea derulării proiectului în baza contractului încheiat pe baza unei documentații ce nu corespunde realității faptice actuale.
Un alt exemplu care poate genera situații complicate similare este reprezentat de descoperirea pe parcursul derulării lucrărilor contractuale a unor diferențe majore între cotele prevăzute în cadrul pieselor desenate aferente proiectului tehnic și cotele reale de pe amplasamentul care face obiectul lucrărilor.
În contextul legislației achizițiilor publice, asemenea probleme se pot dovedi insurmontabile, dar ne propunem să oferim în continuare unele sugestii de soluționare.
Lipsa unor soluții concrete în cadrul legislației actuale. Necesitatea stabilirii unui mecanism contractual adecvat și a completării prevederilor legislative
Dispozițiile generale ale Codului Civil tratează doar cu titlu general riscurile pe care și le asumă antreprenorul în executarea unui contract de antrepriză. Riscul antreprenorului relevat de aceste prevederi generale privește situația ideală în care circumstanțele din teren corespund cu proiectul tehnic care stă la baza efectuării lucrărilor.
Însă, nu sunt reglementate și situații particulare cu care părțile se confruntă în mod curent în practică.
Astfel, în cazul apariției unor deficiențele menționate mai sus, părțile pot ajunge într-un blocaj, în condițiile în care, pe de-o parte, legislația achizițiilor publice nu permite întotdeauna încheierea unui act adițional la contract (cu excepția cazului în care modificările ce fac obiectul adiționalului nu sunt unele substanțiale), iar pe de altă parte, beneficiarul nu poate solicita antreprenorului să modifice proiectul conform situației din teren și să realizeze lucrările prin raportare la situația din teren în lipsa încheierii unui act adițional.
În caz contrar, am fi în situația în care antreprenorul ar realiza pe propria cheltuială lucrări pentru care nu sunt rambursate costurile, deși acestea nu erau unele previzibile la momentul încheierii contractului (și oricum avansarea de către antreprenor a costurilor menționate nu este recomandat a se realiza în lipsa aplicării unui remediu cert și imediat). Situația devine și mai complicată dacă părțile sunt în divergență cu privire la prevederile proiectului tehnic și la ce stipulează acesta (respectiv dacă deficiențele proiectului puteau fi sesizate în perioada anterioară încheierii contractului sau reprezintă o situație obiectivă pe care antreprenorul nu o putea prevedea).
Ideal pentru remedierea acestor probleme ar fi ca legile aplicabile să prevadă o anumită flexibilitate (fiind evident că nu pot reglementa toate situațiile practice) ori conduita părților să fie reglementată la nivel de principiu prin contract. În lipsa acestora, trebuie rezolvate pe baza regulilor și principiilor generale din materia răspunderii civile contractuale.
Posibile remedii și concluzii
În cazul apariției uneia dintre situațiile prezentate în secțiunile precedente, aplicarea oricărui remediu contractual trebuie să fie una rapidă și direcționată specific în scopul finalizării lucrărilor (fiind esențiale reacția rapidă a părților și adoptarea de măsuri în timp util) și cu respectarea legislațiilor achizițiilor publice, având în vedere că proiectele finanțate de fonduri publice se supun dispozițiilor Legii nr. 98/2016 sau nr. 99/2016.
Dacă deficiențele sau discrepanțele descoperite sunt unele minore, de obicei situația se poate rezolva prin acordul părților, ce ar putea include și semnarea unui act adițional de suplimentare a prețului contractual (cu condiția ca modificările realizate să nu fie unele substanțiale).
Însă, dacă soluția tehnică necesară este una complet diferită de cea din documentația contractuală, iar implementarea ei ar presupune un cost substanțial mai mare decât prețul contractului, remediul nu mai este atât de simplu. Pentru toate aceste ipoteze redăm în continuare câteva sugestii generale.
Clauze contractuale care să prevadă modalitatea de împărțire a riscurilor
În primul rând, pentru gestionarea eficientă a unor situații în care sunt depistate erori în documentația de atribuire, pentru evitarea întârzierilor în derularea lucrărilor generate de asemenea situații este esențial ca părțile să agreeze clauze contractuale care să prevadă expres modalitatea de împărțire a riscurilor în asemenea ipoteze. O asemenea conduită activă a părților este cu atât mai necesară, în condițiile în care modelul de contract aprobat prin H.G. nr. 1/2018 nu acoperă în mod complet ipotezele analizate în cadrul prezentului articol (fiind necesară chiar modificarea legislativă a acestui model contractual).
În funcție de clauzele contractuale existente (sau în baza legislației generale dacă nu există astfel de clauze) și dacă modificarea menționată nu este una substanțială în sensul prevăzut de legea achizițiilor publice, părțile pot conveni, așa cum am arătat, încheierea unui act adițional la contract (în care să fie incluse și eventuale costuri suplimentare pentru antreprenor și/sau extensie de timp).
Rezilierea contractului
În al doilea rând, dacă părțile nu ajung la un acord, se poate apela inclusiv la rezilierea contractului (în funcție de partea care refuză să execute, dacă aceasta este sau nu îndreptățită să procedeze în acest fel și dacă obligația neexecutată este una substanțială/suficient de însemnată).
Alte soluții practice
În al treilea rând, se poate ivi și situația în care nu este posibilă nici o modificare/adaptare a proiectului prin încheierea unui act adițional (pentru că aceasta ar reprezenta o modificare substanțială a contractului de achiziție), dar nici o reziliere a contractului de către una dintre părți, pentru că ipoteza apărută nu implică culpa niciuneia dintre părți.
Pentru o asemenea ipoteza, legislația achizițiilor nu prevede vreun remediu concret pentru ca părțile să poată continua/înceta raporturile contractuale, acestea fiind practic într-o situație în care sunt blocate (aparent fără ieșire) într-un raport contractual.
O asemenea situație ar putea fi rezolvată:
- fie prin încheierea unui acord de încetare a raporturilor contractuale sau de diminuare a obiectului contractului. Deși o asemenea soluție nu este prevăzută de legislația achizițiilor, aceasta ar putea fi totuși adoptată în baza dispozițiilor generale din materia Codului Civil ce reglementează remediul imposibilității de executare (acordul de încetare/diminuare menționat nefiind altceva decât o aplicare totală sau parțială a imposibilității de executare). Însă, de lege ferenda, un asemenea acord de încetare ar trebui reglementat expres de către legiuitor în cuprinsul legislației achizițiilor publice sau măcar în modelul contractual autohton;
- fie prin emiterea de către una din părți a unei notificări de reziliere fără culpă, așa cum acest remediu a fost prezentat de doctrina recentă. În acest caz, va conta doar existența unei neexecutări determinante, indiferent de cauzele care au generat această neexecutare.
Cele de mai sus reprezintă doar idei și sugestii preliminare care ar putea reprezenta un punct de plecare în cadrul apariției unor probleme de acest gen, fiind cunoscut faptul că dificultățile ce apar în practică prezintă mult mai multe fațete ce trebuie luate în considerare.
Material susținut de Casa de Avocatura Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Zamfirescu Racoți Vasile & Partners este acreditată ca una dintre cele mai importante societăţi de avocatură din România și oferă de peste 29 de ani servicii de asistenţă juridică atât în sfera litigiilor şi a arbitrajului, cât şi în domeniul avocaturii de business, al insolvenței, al dreptului penal al afacerilor și al consultanței fiscale.
12 Plantelor Street, District 2, Bucharest RO-023974, Romania
Tel: +40 (21) 311 05 17 / +40 (21) 311 05 18
Fax: +40 (21) 311 05 19