Cosmin Cojocaru,
Partener SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Autor: Cosmin Cojocaru, partner Zamfirescu Racoți Vasile & Partners.
Evaluarea corectă și gestiunea riscurilor reprezintă elemente esențiale de care depinde succesul sau eșecul unui proiect de lucrări. Fie că este vorba despre construcția de clădiri, infrastructura rutieră sau alte tipuri de investiții, implementarea unui sistem eficient de management al riscurilor poate preveni pierderi financiare, întârzieri semnificative și neconformități care ar putea afecta deopotrivă beneficiarii și antreprenorii. În cazul proiectelor de lucrări finanțate public, parte din riscurile ce pot apărea în timpul derulării proiectului sunt evaluate în cadrul studiilor de fezabilitate ce trebuie realizate în cadrul procesului de pregătire a documentației tehnico-economice aferente, însă din perspectivă mai ales tehnică și financiară. În acest articol, vom explora câteva metode de evaluare a riscurilor dintr-o abordare preponderent juridică, precum și unele strategii preventive și abordări eficiente pentru gestionarea acestora.
Identificarea riscurilor de natură juridică
Un prim pas în evaluarea riscurilor este reprezentat de corecta lor identificare. Deși, după cum am menționat deja, o primă identificare a unor riscuri este realizată de beneficiar în cadrul studiului de fezabilitate, este indicat ca și antreprenorul să își facă propria analiză de risc înainte de a face orice fel de demersuri în vederea realizării unui proiect. Din această perspectivă este important ca riscurile să fie împărțite pe fiecare dintre etapele relevante ale unui proiect, respectiv perioada licitației, etapa negocierii și încheierii contractului, etapa execuției lucrărilor, perioada de garanție.
În funcție de categoria din care fac parte, riscurile identificate pot fi ulterior analizate și alocate părții care este cea mai în măsură să le gestioneze și respectiv să atenueze efectele lor.
Abordarea selectivă a categoriilor de riscuri și metode de gestionare
Riscurile menționate în continuare nu se doresc a fi unele exhaustive, ci doar sublinieri punctuale ale unora dintre cele mai întâlnite astfel de riscuri, cu efecte potențial devastatoare asupra derulării proiectelor.
- Riscuri aferente etapei licitației
Cele mai frecvente riscuri legate de perioada licitației sunt legate de contestațiile formulate de ofertanți, fie în legătură cu anumite elemente ale documentației de atribuire, fie în legătură cu rezultatul acesteia. Neluarea în considerare a acestor riscuri și mai ales a întârzierilor pe care acestea le pot genera poate conduce la probleme dificile încă din momentul începerii execuției lucrărilor.
Spre exemplu, în ipoteza în care durata procedurii de atribuire se prelungește peste perioadă preconizată, prețul contractului va trebui ajustat astfel încât să corespundă noilor costuri, valabile la momentul începerii execuției.
O astfel de ipoteză este prevăzută în modelul de contract aprobat prin H.G. nr. 1/2018, ajustarea urmărind să recalculeze prețul contractului prin raportare la prețurile de la o dată situată cu 30 zile anterior termenului limită de depunere a ofertelor.
Aplicarea acestui mecanism nu ridică probleme deosebite în cazul în care durata execuției este de peste șase luni (caz în care există o obligație a includerii unui mecanism de ajustare) însă nu este la fel de clară în cazul contractelor încheiate pentru o perioadă mai scurtă. Întrucât premisa ajustării este aceeași – o întârziere neimputabilă părților care schimbă circumstanțele economice – apreciem că și în acest caz este necesară revizuirea prețurilor, astfel încât la momentul începerii execuției, contravaloarea prestației să fie echivalentă cu cea de la momentul formulării ofertei.
O altă problemă poate fi generată de modalitatea de soluționare a litigiilor în care sunt contestate rezultatele procedurii de atribuire în instanță. De exemplu, după respingerea contestației formulată în fața CNSC și instanța dispune admiterea plângerii unuia dintre ofertanți, dispunând reevaluarea ofertelor. Însă, între timp, entitatea contractantă a încheiat contractul cu ofertantul declarat câștigător.
O asemenea soluție pronunțată de instanță poate fi de natură să atragă fie anularea contractului deja încheiat, fie obligarea entității contractante la plata de daune interese. În ambele cazuri însă, bugetul beneficiarului va avea de suferit.
- Riscuri aferente perioadei negocierii și încheierii contractului
În general, astfel de riscuri sunt generate de formulări neclare în contractul încheiat între părți ori de neconcordanțe între prevederile documentației de atribuire, răspunsurile la clarificări din această perioadă și dispozițiile contractuale ulterioare.
Modalitatea cea mai simplă de remediere a acestei probleme este de a folosi termeni neechivoci și respectiv introduce clauze în care să se reglementeze forța juridică a fiecărui document contractual și modalitatea de rezolvare a neconcordanțelor dintre ele (spre exemplu, dându-se prioritate actelor mai recente în defavoarea celor mai vechi).
- Riscuri aferente perioadei execuției lucrărilor
Cele mai multe riscuri ce se pot concretiza în cazul proiectelor de lucrări sunt aferente perioadei de execuție. Astfel de riscuri pot consta în evenimente care produc întârzieri și/sau costuri pentru una dintre părți (analizate deja într-un articol anterior) sau în circumstanțe care generează modificarea proiectului și/sau costuri suplimentare ori probleme legate de calitatea lucrărilor. Printre acestea putem aminti: condițiile meteo imprevizibile, erori în estimarea unor cantități sau în realizarea programului de lucrări, dificultăți financiare, greve, materiale deficitare, întârzieri în obținerea anumitor acte sau informații de la terți, etc.
În general, toate aceste riscuri pot fi gestionate printr-o reglementare clară a remediilor aplicabile și prin coroborarea acestor remedii cu cadrul juridic existent. De exemplu, în lipsa unor clauze clare privind posibilitatea modificării obiectului contractului vor apărea cu certitudine litigii legate de costurile suplimentare. Însă, o atenție sporită trebuie acordată modului în care modificările sunt stabilite prin contract, astfel încât aplicarea practică ulterioară să nu fie considerată una substanțială, cu efecte asupra legalității actului astfel încheiat. Dacă modificarea proiectului este absolut necesară, însă este cu certitudine una substanțială, vor fi posibile cel puțin două scenarii:
- Fie derularea unei noi proceduri de atribuire pentru lucrările aferente modificării, în măsura în care acestea sunt distincte din punct de vedere funcțional;
- Fie încetarea raporturilor contractuale, în cazul în care lucrările aferente modificării nu pot fi diferențiate de cele ale contractului inițial și nu este posibilă atribuirea acestor lucrări printr-un nouă procedură de atribuire.
Nerespectarea cerințelor legate de calitatea lucrărilor se transpune în mod practic într-un risc de prelungire a duratei de execuție, deoarece este previzibil refuzul beneficiarului de a recepționa astfel de lucrări. În funcție de atitudinea antreprenorului față de solicitarea beneficiarului de refacere a unor lucrări, vom putea avea de-a face fie cu o remediere realizată de către același antreprenor, fie de selectarea unui alt antreprenor pentru efectuarea remedierilor.
În toate cazurile însă este necesar a fi respectată procedura contractuală, care, de obicei, presupune a se da posibilitatea antreprenorului inițial să efectueze astfel de remedieri. Încălcarea unei astfel de proceduri poate conduce la imposibilitatea beneficiarului de a recupera costurile suplimentare generate de remedierea unor lucrări neconforme.
- Riscuri aferente perioadei de garanție
În cazul contractelor de lucrări raporturile contractuale nu încetează odată cu finalizarea execuției, ci continuă pe întreaga perioadă de garanție, până la momentul încheierii recepției finale. Una dintre provocările semnificative în această perioadă este una mai degrabă tehnică, dar cu importante implicații juridice: identificarea deficiențelor apărute și calificarea lor ca fiind defecte generate de proiectare ori execuție ori de o utilizare necorespunzătoare a lucrărilor.
În funcție de calificarea adecvată a acestor defecte, remedierea lor va trebui să fie asigurată de cel în sarcina căruia a căzut proiectarea, execuția sau mentenanța lucrării. Dat fiind că după recepția la terminarea lucrărilor paza juridică a lucrării este transferată beneficiarului, observarea de către antreprenor a modului de comportare a lucrării ar putea să nu fie foarte ușor de realizat.
Din această perspectivă este util a se agrea clauze contractuale clare în cadrul cărora să se descrie procedura de inspecție a deficiențelor și respectiv de constatare a cauzelor acestora, eventual prin desemnarea unui expert tehnic independent care să își exprime punctul de vedere în acest sens.
Metode de gestiune a riscurilor
Odată cunoscute și evaluate riscurile, este esențial a fi avute în vedere strategii preventive prin care efectele acestora să fie diminuate sau eliminate complet. Unele metode apte a conduce la aceste rezultate privesc transferul riscurilor, evitarea, diminuarea ori acceptarea acestora.
În cazul transferului riscurilor o atenție deosebită trebuie acordată modului în care acestea sunt alocate între părți. Spre exemplu, pentru beneficiar poate părea extrem de avantajos să aloce toate sau cât mai multe dintre riscuri antreprenorului, însă o astfel de abordare dezechilibrată poate avea mai multe dezavantaje pe termen lung: în primul rând se denaturează concurența, întrucât numărul antreprenorilor care ar dori să încheie un astfel de contract ar putea fi redus, iar în al doilea rând, se poate ajunge la încetarea prematură a raporturilor contractuale, în cazul în care, din diverse motive, antreprenorul nu a putut prevedea cu acuratețe potențialele efecte ale unei astfel de alocări a riscurilor. În ambele situații, execuția proiectului va avea de suferit, iar costurile pentru beneficiar ar putea fi chiar mai mari decât în ipoteza unei alocări echilibrate a riscurilor. De fapt, identificarea și respectiv alocarea corectă și echitabilă a riscurilor reprezintă unul dintre ingredientele cheie care pot contribui la finalizarea cu succes și în bune condiții a proiectelor de construcții.
În cazul acelor riscuri recurente ale căror efecte nu pot fi diminuate, este necesar să fie prevăzute mecanisme adecvate de abordare rapidă a lor, astfel încât să nu fie cauzate probleme suplimentare.
Concluzie
Evaluarea și gestionarea riscurilor în proiectele de lucrări finanțate public reprezintă un proces esențial care trebuie să îmbine abordările tehnice și administrative cu cele juridice. Provocările legale care pot apărea în cursul derulării acestor proiecte necesită o atenție deosebită și strategii preventive bine definite. Prin evaluarea adecvată a riscurilor de către toți actorii implicați, revizuirea atentă a contractelor, respectarea reglementărilor legale și implementarea unor măsuri eficiente de prevenire, riscurile pot fi diminuate semnificativ, asigurând astfel succesul proiectelor și conformitatea cu prevederile legale.
12 Plantelor Street, District 2, Bucharest RO-023974, Romania
Tel: +40 (21) 311 05 17 / +40 (21) 311 05 18
Fax: +40 (21) 311 05 19