Foto:
av. Teodora Cristea, avocat colaborator Zamfirescu Racoți Vasile & Partners av. Monica Strîmbei, partener Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Autori:
- Monica Strîmbei, partener Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
- Teodora Cristea, avocat colaborator Zamfirescu Racoți Vasile & Partners
Introducere
Contractele de achiziție publică de servicii, cum ar fi contractele de consultanță, dezvoltare, arhitectură, inginerie, proiectare, supervizare, cercetare și alte servicii specializate sunt esențiale pentru garantarea eficienței și succesului implementării proiectelor publice derulate de autoritățile publice.
Conform dispozițiilor legale, contractele de achiziție publică de servicii stabilesc tipul de servicii ce urmează a fi prestate, precum și o durată și un buget bine delimitate. Prin semnarea contractului, prestatorul se obligă să furnizeze serviciile convenite în limitele contractuale și, bineînțeles, în limitele legale.
Cu toate acestea, fie din motive obiective și imprevizibile, fie din motive ce țin de însăși conduita autorității contractante sau de conduita altor terți implicați (alte autorități, alți executanți), proiectele întâmpină adesea întârzieri, uneori chiar considerabile, ceea ce creează presiuni asupra tuturor părților implicate, inclusiv asupra prestatorilor de servicii.
O serie de probleme frecvent întâlnite în practica contractuală sunt generate de întârzierile în executarea unor servicii sau lucrări esențiale pentru realizarea obligațiilor asumate de prestator, întârzieri care conduc la o decalare în timp a executării serviciilor de prestator sau chiar la o epuizare a resurselor inițial alocate de acesta în execuția proiectului.
În acest context, din cauza complexității și dinamicii proiectelor, autoritățile contractante se confruntă frecvent cu nevoia de a extinde termenul de executare al acestor contracte de prestări servicii, cu sau fără alocarea unor resurse financiare suplimentare.
Pe de altă parte, prestatorul se află în situația de a presta servicii peste termenului contractual inițial stabilit, în contextul în care executarea obligațiilor sale a depins de îndeplinirea obligațiilor contractuale de către alți co-contractanți ai autorității contractante, cu privire la care prestatorul nu a dispus de niciun mijloc de constrângere, având în vedere că este terț în raport cu aceste contracte.
Această interdependență între prestația prestatorului și acțiunile sau inacțiunile autorității contractante sau ale terților în executarea unui proiect ridică dileme juridice privind delimitarea responsabilității, respectarea termenelor contractuale și protecția intereselor legale ale părților implicate.
Articolul își propune să prezinte o serie de aspecte care privesc o problemă care ne este adresată constant, și anume cât de mult poate autoritatea contractantă să prelungească un contract de prestări servicii de achiziție publică fără ajustarea valorii contractului.
Specificitatea contractelor de achiziție publică de servicii
În practică, există nenumărate proiecte de achiziție publică în care sunt angrenați atât prestatori de diverse servicii cât și executanți de lucrări.
În derularea unui contract de achiziție publică pot apărea diverse situații care afectează îndeplinirea obligațiilor asumate de părți.
Probleme frecvent întâlnite în derularea contractelor
Astfel, prestatorul poate să nu își execute obligațiile contractuale, ceea ce duce la atragerea răspunderii sale și/sau la solicitări de plata a unor despăgubiri din partea autorității contractante.
La fel de bine însă prestatorul de servicii de achiziție publică, care s-a angajat contractual să efectueze o serie de activități specifice, se confruntă frecvent cu situații în care întârzie executarea propriilor servicii, întrucât executarea din partea sa depinde în mod direct de conduita autorității contractante și/sau a altor terți implicați într-un proiect. Astfel de întârzieri pot rezulta fie din neobținerea, în termen util, a autorizațiilor necesare, fie din amânarea diverselor proceduri administrative necesare, fie din neexecutarea unor lucrări sau neprestarea altor servicii în termenele inițiale convenite cu autoritatea.
De asemenea, autoritatea poate să nu își respecte propriile obligații stipulate în contract, ceea ce poate genera întârzieri sau imposibilitatea finalizării lucrărilor.
În plus, pot interveni și alte evenimente externe care, deși nu sunt imputabile niciuneia dintre părți, se află în sfera de risc a autorității contractante. Aceste evenimente, precum schimbări legislative sau condiții meteorologice extreme, pot afecta desfășurarea normală a contractului, impunând o reevaluare a responsabilităților și termenelor stabilite inițial.
În aceste situații, prestatorii de servicii se confruntă cu provocări semnificative în derularea contractelor de achiziție publică, în special atunci când intervenții externe sau modificări în cerințele autorității contractante afectează planificarea inițială a resurselor.
În astfel de circumstanțe, contractele de prestări servicii ajung adesea la termenul de expirare înainte ca proiectele să fie complet realizate, generând o dilemă contractuală. Autoritatea contractantă trebuie să decidă dacă și în ce condiții poate prelungi contractul, astfel încât să se asigure finalizarea proiectului. Pe de altă parte însă, prestatorul se află în situația de a fi executat contractul în perioada stabilită contractual și chiar de a epuiza resursele asumate.
Contractul de achiziție publică
Potrivit dispozițiilor legale, contractul de achiziție publică este contractul cu titlu oneros, asimilat actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una ori mai multe autorități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.
Contractul de achiziție publică de servicii este definit ca acel contract de achiziție publică care are ca obiect prestarea de servicii, altele decât cele care fac obiectul unui contract de achiziție publică de lucrări.
Indiferent de categoria din care face parte, un contract de achiziție publică trebuie să aibă un obiect bine definit, un preț sau buget și o durată specifică.
În acest sens, un contract tipic de achiziții publice prevede următoarele aspecte esențiale:
- Obiectul contractului, cum ar fi asistența în gestionarea și implementarea proiectului, obținerea documentațiilor și autorizațiilor necesare, monitorizarea lucrărilor și asigurarea conformității cu standardele tehnice.
- Durata contractului: intervalul de timp în care prestatorul oferă serviciile specificate, clar delimitat, în concordanță cu planificarea proiectului.
- Prețul sau bugetul alocat: suma pe care prestatorul o încasează pentru desfășurarea activităților, corelată cu obiectivele contractului.
În astfel de contracte, autoritatea contractantă, în calitate de achizitor, este cea care, de regulă, îi asigură prestatorului posibilitatea de a-și executa propriile obligații, prin asigurarea premisei esențiale, și anume ca acele proiecte să se realizeze în mod efectiv.
În cadrul procesului de achiziție publică, autoritatea contractantă joacă un rol important în identificarea și definirea nevoilor sale specifice. Aceasta își formulează cerințele prin intermediul documentației de atribuire, documente care se constituie în fundamentul procedurilor de achiziție și care se reflectă ulterior în contractul de achiziție publică. Documentația de atribuire nu doar că este menită să reflecte nevoile identificate ale autorității, dar, de regulă, este și rezultatul unei analize a contextului în care se desfășoară activitatea sau serviciile solicitate prestatorilor în legătură cu un anumit proiect, în corelație cu alte servicii sau lucrări de care depind executarea proiectului.
Aceste elemente sunt esențiale pentru a asigura din partea ofertanților în procedurile de achiziție publică o alocare clară a resurselor tehnice și necesare, în funcție de bugetul stabilit de autoritate, de o perioadă determinată și de un volum specific de activități.
Implicații pentru prestator în contextul expirării duratei de execuție a contractului
Întârzierile în executarea proiectelor pot atrage o serie de consecințe pentru prestatori, chiar dacă, din perspectivă contractuală, aceștia au executat contractele de prestări servicii pe durata stabilită și au alocat resursele asumate prin contractul încheiat.
Astfel cum am arătat, în astfel de ipoteze, sunt frecvente în practică solicitările autorităților contractante de prelungire a duratei contractului, peste durata inițială convenită, uneori fără a se preconiza și o suplimentare a resurselor financiare pentru prestator.
Identificarea unor soluții adecvate generează dileme contractuale și impun, cel mai adesea, o evaluare a responsabilităților și a termenilor contractuali stabiliți inițial.
Expirarea duratei de execuție pune în discuție și o serie de alte probleme.
Spre exemplu, care sunt consecințele legale pentru prestator în cazul în care durata de execuție expiră, iar proiectul nu este finalizat în integralitate, deși acesta a acționat conform instrucțiunilor autorității contractante? Sau, în alte cuvinte, în ce măsură autoritatea contractantă poate să îi impute prestatorului nerealizarea obiectivelor contractuale, în condițiile în care prestatorul a alocat resursele conform solicitărilor acesteia în cursul executării contractului?
De regulă, în situația în care durata unui contract a expirat, contractul ar trebui să se încheie, având în vedere că acesta a ajuns la termen.
Totuși, părțile pot decide, de comun acord, să adiționeze contractul, fie pentru a extinde durata contractuală, fie pentru a stabili un buget suplimentar, în limitele legale, pentru a asigura finalizarea proiectelor în conformitate cu cerințele autorității contractante.
Cu toate acestea, legislația în materia achizițiilor publice precum și Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021, dar și Instrucțiunea anterioară nr. 1/2016 stabilesc limite clare privind prelungirea și ajustărea contractelor.
În sensul prevederilor legale, modificarea duratei unui contract poate reprezenta o modificare substanțială a contractului, mai ales dacă aceasta implică și ajustarea valorii contractuale pentru a acoperi costurile suplimentare.
Conform legislației achizițiilor publice, orice modificare a valorii contractului este limitată la un procent maxim din valoarea inițială. În caz contrar, modificarea poate fi considerată substanțială, ceea ce ar impune inițierea unei noi proceduri de achiziție publică. Această reglementare este necesară pentru a evita situațiile în care contractele sunt prelungite și ajustate semnificativ fără transparența și competiția specifică achizițiilor publice.
Mai mult decât atât, potrivit Instrucțiunilor ANAP, orice prelungire a contractului realizată în scopul finalizării activităților pe o durată care în mod real nu poate fi cunoscută la acel moment de părți conduce la o modificare substanțială a contractului.
De câte ori și pentru ce perioadă poate fi prelungit un contract de achiziție publică, fără ca această prelungire să fie considerată o modificare substanțială?
Răspunsul la această întrebare depinde de specificitatea fiecărui contract, întrucât condițiile și natura obiectului contractului influențează în mod direct posibilitatea și justificarea prelungirilor fără a compromite specificul contractelor de achiziție publică, dar și transparența și competiția impuse de legislația achizițiilor publice.
Totuși, stabilirea unor reguli și responsabilități clare face discutabilă continuarea prestării serviciilor pe o durată incertă.
O altă discuție care se poate naște vizează prelungirea garanției de bună execuție, în condițiile în care, din perspectiva autorității proiectul nu este finalizat, în timp ce prestatorul de servicii se poate afla în ipoteza de a fi prestat servicii în perioada contractuală stabilită.
Pe de altă parte, dacă părțile nu reușesc să ajungă la un consens cu privire la adiționarea contractului, se poate pune în discuție în ce măsură autoritatea poate solicita atragerea răspunderii prestatorului. Într-un astfel de demers se întâmplă în practică ca autoritatea să ignore faptul că neîndeplinirea acestor obiective a fost influențată de condiții externe sau de modificările survenite în cadrul proiectului, fără legătură cu conduita prestatorului.
În sensul dispozițiilor legale, pentru a se atrage răspunderea prestaorului, este necesară întrunirea cumulativă a condițiilor faptei ilicite, culpei, prejudiciului și a legăturii de cauzalitate între faptă și prejudiciul creat. Răspunderea nu poate fi atrasă dacă oricare din aceste condiții legale nu este îndeplinită.
Emiterea unui document constatator negativ este iarăși o consecință care naște multiple complicații. Un document constatator negativ poate reprezenta o povară financiară și profesională semnificativă pentru prestator, care, deși poate fi dispus să continue contractul, este pus într-o poziție vulnerabilă de autoritatea contractantă.
Conform prevederilor din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului cadru orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-I reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiat anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipate a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancșiuni comparabile.
La o primă vedere, prestatorul poate părea „prizonier” în propriul contract, confruntându-se cu o serie de constrângeri și dezavantaje generate de derularea propriului contract încheiat cu autoritatea contractantă.
Această percepție se bazează pe riscurile semnificative asociate cu prelungirea contractului fără ajustarea valorii și amenințarea cu emiterea unui certificat constatator negativ, ceea ce poate crea o stare de vulnerabilitate pentru prestator.
Mecanisme de contracarare a dezechilibrelor contractuale
Pentru a asigura un echilibru contractual în cazul contractelor de achiziție publică sunt necesare o serie de măsuri care să protejeze ambele părți și să prevină conflictele.
Una dintre aceste măsuri poate fi clarificarea responsabilităților și a resurselor necesare încă din faza de licitație, pentru a se asigura o transparență a costurilor și o flexibilitate în eventualele prelungiri.
Documentația de atribuire definește activitățile care trebuie îndeplinite și ambiguitățile în elaborarea sa poate conduce la probleme în implementarea contractului. Formularea solicitărilor de clarificări și răspunsul la aceste solicitări pot asigura o înțelegere comună a cerințelor și așteptărilor, contribuind astfel la o mai bună gestionare a contractului și la minimizarea riscurilor de conflict.
De asemenea, sunt importante mecanismele de ajustare a valorii contractuale și corelarea acestora cu resursele alocate în proiect.
Totuși, în cazul în care se ajunge la emiterea certificatului constatator negativ, este esențial să se verifice dacă sunt îndeplinite condițiile legale necesare pentru emiterea acestuia. Aceasta implică o evaluare riguroasă. Este necesar spre exemplu să se clarifice obiectul contractului și să se stabilească dacă și în ce măsură părțile și-au îndeplinit obligațiile asumate; dacă, în timpul derulării contractului, au intervenit circumstanțe externe conduitei prestatorului, care înlătură responsabilitatea sa; dacă, au intervenit circumstanțe care au dus la o realocare sau epuizare a resurselor, ceea ce face ca obiectul contractului să fi fost îndeplinit. Această analiză trebuie să ia în considerare toți factorii relevanți.
De asemenea, este important să se examineze dacă părțile au acționat în conformitate cu principiile bunei-credințe și transparenței, esențiale în relațiile contractuale. Astfel, o evaluare obiectivă a acestor aspecte va contribui la stabilirea legalității și legitimității certificatului constatator, protejând în același timp drepturile și interesele prestatorului.
Mai mult decât atât, având în vedere că emiterea unui certificat constatator negativ nu exclude posibilitatea de a formula o acțiune în răspundere, este imperativ să se clarifice întinderea drepturilor și obligațiilor părților implicate. Este esențial să se aprecieze dacă executarea obligațiilor a fost efectuată conform termenilor contractuali, luând în considerare aspectele legate de riscurile asumate de fiecare parte. De asemenea, este important să se evalueze circumstanțele întâmpinate de prestator, identificând eventualele obstacole externe care ar fi putut influența îndeplinirea propriilor sale obligațiilor contractuale.
În anumite situații, este posibil ca prestatorul să fie nevoit să recurgă la o serie de demersuri în fața instanțelor de judecată pentru a contesta deciziile autorității.
În concluzie, atât prestatorul cât și autoritatea contractantă, deși aparent prizonieri în propria lor relație contractuală, au la dispoziție diverse soluții pentru a-și proteja interesele și a contracara eventualele implicații și consecințe negative.
Concluzii
Contractele de prestări servicii de achiziție publică sunt fundamentale pentru implementarea proiectelor publice complexe, însă necesită o abordare echilibrată care să respecte interesele ambelor părți. Numai astfel se poate evita riscul prelungirilor nejustificate și al impunerii unor obligații suplimentare neclare pentru prestator, care ar transforma contractul într-un angajament fără sfârșit.
12 Plantelor Street, District 2, Bucharest RO-023974, Romania
Tel: +40 (21) 311 05 17 / +40 (21) 311 05 18
Fax: +40 (21) 311 05 19